【編者按】
本期案例主要關于私募機構高管人員違法犯罪行為以及相應法律責任。為了持續提高基金行業治理水平和從業人員執業素養，協會將不斷總結高頻違規案例，緊密圍繞行業機構、從業人員以及專業中介服務機構等法律主體以及不同案由等進行選題，充分發揮以案說法的教育警示作用，切實保護投資者合法權益，為從業人員敲響警鐘。基金行業案例編寫是項長期重要工作，離不開行業各方專業力量支持和參與，希望行業專家以及專業機構踴躍提供相關案例稿件，共同推動和引導基金行業合規健康發展，投稿郵箱：fundcase@amac.org.cn；聯系電話：（010）6657-5036。
【案情簡介】
M金融控股集團有限公司（以下簡稱“M公司”）成立于2013年，2015年2月在中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）登記為私募基金管理人。此外，M公司還設有全資子公司M資產管理有限公司、M互聯網金融服務有限公司、M財富管理有限公司等從事投融資業務的關聯企業。據媒體報道，2014年1月至2018年10月期間，M公司通過論壇、沙龍、媒體廣告等形式公開大肆宣傳公司形象及產品，通過熟人介紹、電話營銷關懷、邀請投資者參加沙龍、項目走訪等方式獲取投資者信任，并向投資者承諾保證，如果所投資項目不能上市或無法退出，M公司將以現金方式回購投資者所持有的股權并簽訂承諾協議。M公司通過上述方式以私募基金名義累計發行75只產品，共吸收1507名投資者的資金，資金規模達85.94億元，期間，通過借新還舊等方式返還投資者本金總計55.85億元，直至案發時，尚未向投資者兌付資金達29.53億元。據媒體報道，M公司通過自融自投、設立資金池等類似龐氏騙局方式不斷拆借資金，最終難以覆蓋高額資金成本，2018年10月，M公司正式宣布資金鏈斷裂，無法向投資者按期兌付資金。
在行政處罰以及自律措施方面，2019年12月，經調查審理，當地證監局認定，M公司設立后，存在發行私募基金未依法備案、向非合格投資者募集資金、違規承諾保本保收益、挪用基金財產等違法行為，現任法定代表人、董事長兼總經理徐某，時任法定代表人、董事長兼總經理康某媛以及合規風控負責人王某系直接負責的主管人員，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第三十八條規定，決定對于M公司給予警告并處以3萬元罰款的行政處罰，對于該機構直接責任人員徐某、康某媛和王某等三名高管人員給予警告并處以3萬元罰款的行政處罰。收到行政處罰決定后，康某媛和王某提出書面申辯意見。康某媛申辯稱，其并非M公司董事長和法定代表人，也未實際參與M公司經營管理，且所持部分M公司股權實際為徐某所有；王某申辯稱，其并非M公司合規風控負責人，不掌握公司資金及投資情況，已于2018年初向公司提出辭職。當地證監局經審理認為，在本案中，M公司違法違規行為持續期間，康某媛及王某均任職于該公司，上述申辯意見與監管部門查明事實不符，至于股權代持、不掌握公司情況等不構成法定免責事由，因此，對于上述申辯意見未予采納。在行業自律管理中，協會關注到M公司涉嫌違規風險，可能存在異常經營情形后，要求該公司限期提交私募機構異常經營專項法律意見書，由于M公司未能在協會規定限期內提交符合要求的專項法律意見書，2020年5月，該機構被協會依法注銷私募基金管理人登記并向社會公告。
2020年6月，公安機關對M公司以涉嫌非法吸收公眾存款罪立案偵查，隨后檢察機關對于犯罪嫌疑人徐某、康某媛、黃某君和楊某等四人提起公訴，其中，徐某、康某媛涉嫌集資詐騙罪，黃某君、楊某涉嫌非法吸收公眾存款罪。目前，該案仍在進一步審理中。
【案例評析】
2014年以來，私募基金行業迎來了快速發展的歷史機遇期，同時，也產生了不少問題。部分私募機構存在嚴重違法違規行為，損害了投資者合法權益，破壞了基金行業的秩序和形象，個別涉案私募機構高管人員面臨法律責任追究，常常以“未參與、不知情”“掛名高管”“已離職”等為由意圖逃避法律責任，反映出其極為淡薄的法律合規意識和職業責任觀念。結合本案，主要從以下三個方面進行簡要評析：
一、私募機構高管人員應當恪守職業道德、合法合規履職
私募機構高管人員是私募基金管理人信義義務的實際踐行者，是私募機構內部維護投資者利益的重要防線，應當恪守職業道德，勤勉盡責履職，不斷健全完善并確保內部控制制度有效實施，防范違法違規情形發生，切實維護基金投資者合法權益。
《證券投資基金法》第九條以及《暫行辦法》第四條等規定，基金從業人員應當遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規范；協會發布的《私募基金登記備案相關問題解答（十二）》明確要求私募基金管理人的高管人員應當勤勉盡責、恪盡職守。此外，協會發布的《基金從業人員執業行為自律準則》第三條從專業能力、執業素質等方面對于從業人員提出要求，“從業人員應具備從事相關活動所必需的專業知識和技能，保持和提高專業勝任能力，審慎開展業務，提高風險管理能力，不得做出任何與職業聲譽或專業勝任能力相背離的行為”。
同時，部門規章和行業自律規則明確規定了私募基金從業人員從業行為的“底線”或“紅線”。《暫行辦法》第二十三條規定，私募基金從業人員不得存在“不公平對待基金財產、利益輸送、侵占挪用基金財產、泄露未公開信息、玩忽職守、從事內幕交易”等違規行為；協會發布的《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條進一步細化了私募機構以及相關從業人員在募集環節的展業行為規范，禁止“公開或變相公開推介、保本保收益、誤導性宣傳、違規營銷宣傳、推介材料虛假記載”等違規行為。2021年1月，中國證監會發布《關于加強私募投資基金監管的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），其中，第六條列舉募集過程中十項禁止性行為，除上述常見違規情形外，還包括不得以資金募集為目的設立或者變相設立分支機構等其他情形，同時，第九條列舉私募機構及其從業人員展業過程中的十三項禁止性行為，包括且不限于不公平對待投資者、違規開展資金池業務、基金財產混同運作等。
對于公募基金等金融服務領域，2020年11月，中國證監會發布了《證券基金經營機構董事、監事、高級管理人員及從業人員監督管理辦法（征求意見稿）》，其中，強調證券基金經營機構的高管人員以及從業人員應當遵守“誠實信用、廉潔自律、恪盡職守、勤勉盡責、審慎穩健”等執業規范。隨著私募基金行業監管機制不斷完善，私募基金高管人員以及相關從業人員要自覺提升執業行為規范，以更高法律標準以及職業道德加強自我行為約束。
二、“不知情”“掛名高管”“已離職”等不能作為私募機構高管人員免責的理由
當面臨行政處罰或者行業紀律處分，個別私募機構高管人員以“出借從業資格幫助機構完成登記”“掛名高管實際不參與日常經營管理”“對于違法活動未參與且不知情”“本人已離職”等理由申辯，意圖逃脫法律責任，反映了個別私募機構高管人員法律意識相當淡漠，對于高管職責、職業聲譽和職責操守等都缺乏正確認知。
首先，從業人員通過出借基金從業資格、掛名擔任私募機構高管人員等方式配合私募基金管理人向協會提供虛假登記備案信息，違反《暫行辦法》《基金從業人員執業行為自律準則》等有關規定，是造成私募登記備案信息與實際情況嚴重不符的直接原因，屬于協會重點防范和打擊的不法行為，而非免責事由。
其次，個別高管在申辯中聲稱不了解所任職的機構經營情況、不實際參與工作等，故表示對機構違規行為未參與且不知情。作為私募機構在協會登記的高管人員，在履職期限、履責權限內應當充分了解機構運營情況，通過充分且必要手段主動獲取日常經營管理所需信息。面臨違法行為責任追究，私募機構高管人員以不參與管理工作、不掌握公司經營情況等進行申辯，恰是高管人員怠于履職、違背高管人員勤勉義務要求的直接表現，更是監管部門依法作出相應處罰的重要原因。
此外，個別私募機構高管以“已離職”為理由意圖免責，無法得到監管部門認可，主要原因在于，一方面，私募機構離任高管仍應對其在該機構任職期限內的違法行為依法承擔相應責任，另一方面，私募機構高管離任后，未及時變更私募登記公示高管信息，私募登記公示信息具有公信力，上述行為不僅影響私募登記信息真實有效性，也侵害了投資者以及社會公眾的知情權，如果離任高管長期作為在職高管進行私募登記信息公示，不可避免地有被列入行業監管處罰或者紀律處分對象之虞。
本案中，在M公司違法行為持續期間，康某媛、王某均任職于公司，康某媛提出其不參與公司經營管理，而王某提出其不掌握公司經營及資金情況均屬于未能勤勉盡責的行為；而王某辯稱已離職也不能免除其應當承擔的責任，故二人申辯意見均未被采納。
三、私募機構及其高管人員嚴重違法或將面臨不同性質的法律責任追究
私募機構及其主要責任人員嚴重違法可能面臨行政、刑事以及民事等不同性質法律責任追究。
在行政監管方面，對于違法行為“零容忍”，加大違法行為處罰力度、提高行業機構違法成本是加強監管的必然趨勢。近期，中國證監會《若干規定》的發布，體現了加強私募基金行業監管、嚴厲打擊行業亂象的監管態度和決心，有利于加快推動出清“偽私募”“亂私募”。另外，2021年1月，中國證監會發布《關于就修訂<證券市場禁入規定>公開征求意見的通知》，擬進一步將私募基金管理人董事、監事、高級管理人員、工作人員，以及私募基金管理人的股東、實際控制人、合伙人、負責人明確列入證券市場禁入對象范圍。
在行業自律方面，協會對違反法律法規和自律規則等規定的私募機構及其從業人員依法采取紀律處分等自律措施。根據協會制定的《紀律處分實施辦法（試行）》，協會有權對于被處分的私募機構采取書面警示、要求限期改正、加入黑名單、公開譴責、暫停受理業務、撤銷管理人登記、取消會員資格等處分措施，對于被處分的從業人員采取書面警示、要求參加強制培訓、加入黑名單、公開譴責、認定為不適當人選、暫停或取消基金從業資格等多樣化的處分措施，并將處分結果向社會公示、記入資本市場誠信檔案。據統計，目前協會累計已對102家會員機構及106名從業人員作出紀律處分。
在刑事制裁方面，2020年12月，《刑法修正案（十一）》的發布，進一步加大對于非法集資犯罪的懲處力度，其中，調整“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”量刑標準，取消罰金限額，大幅提高違法犯罪成本。需要說明的是，除上述罪名外，根據違法行為情節不同，不法分子從事的“偽私募”活動還可能涉嫌詐騙罪、合同詐騙罪、挪用資金罪、職務侵占罪、背信運用受托財產罪等其他罪名，隨著我國刑法罪名體系的不斷完善，對于私募機構及其相關主要責任人員的刑罰制裁機制不斷健全。
在民事賠償責任方面，《證券投資基金法》第一百四十五條規定，對于違法行為給基金財產、基金份額持有人或者投資者造成損害的，應當依法承擔賠償責任。《合伙企業法》第三十五條規定，被聘任的合伙企業的經營管理人員，超越合伙企業授權范圍從事經營活動，或者因故意或者重大過失，給合伙企業造成損失的，依法承擔賠償責任。《公司法》第一百四十九條也規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
本案中，私募機構嚴重違法違規，其高管人員也被追究行政、刑事等法律責任，警示私募機構及其高管人員、相關從業人員應當高度重視合規經營的重要性，恪守職業道德、依法合規履職，避免重蹈覆轍。
（本文由北京市金杜律師事務所萬敏秀、陳志清撰稿，中國證券投資基金業協會法律部胡清審校）
（文章來源：中國證券投資基金業協會）
